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Delitos en situaciones de insolvencia

LUNES, 11 MARZO 2019 POR GONZALO IÑIGO SERRAT

El deudor para evitar un delito en situación de insolvencia, al no poder atender sus obligaciones corrientes de pago, decide, tratar de eludir sus obligaciones con los acreedores, debe de tener cuidado de no incurrir en conductas que puedan suponer responsabilidad penal.

¿Cuáles de estas conductas son las que podrían ser castigadas penalmente? ¿Cuáles no lo serían? ¿Qué conductas de este tipo son más frecuentes en la práctica?

Son múltiples las figuras delictivas que encontramos para las situaciones de insolvencia y en concurso de acreedores, tanto de personas físicas como de personas jurídicas. En este artículo trataremos de abordar varias de estas figuras delictivas en cuanto a su tipificación, elementos, aplicación práctica, punibilidad y concursalidad.

DELITOS EN SITUACIONES DE INSOLVENCIA:

LA MANIFESTACIÓN DE BIENES, EL USO DE BIENES EMBARGADOS Y EL FAVORECIMIENTO DE TERCEROS

1. El delito de manifestación de bienes.

Los requerimientos de manifestación de bienes por el deudor pueden hacerse tanto en el procedimiento penal como en el civil; incuso en ambos. Ignorar este requerimiento se salda con un delito por parte del deudor, si bien, este es un delito de penalidad baja, pero que puede ser de gran utilidad si se maneja con destreza por parte del letrado. Este delito se encuentra regulado por nuestro legislador en el art. 258 CP, que establece literalmente:

Artículo 258.

1. “Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses quien, en un procedimiento de ejecución judicial o administrativa, presente a la autoridad o funcionario encargados de la ejecución una relación de bienes o patrimonio incompleta o mendaz, y con ello dilate, dificulte o impida la satisfacción del acreedor. La relación de bienes o patrimonio se considerará incompleta cuando el deudor ejecutado utilice o disfrute de bienes de titularidad de terceros y no aporte justificación suficiente del derecho que ampara dicho disfrute y de las condiciones a que está sujeto.
2. La misma pena se impondrá cuando el deudor, requerido para ello, deje de facilitar la relación de bienes o patrimonio a que se refiere el apartado anterior.
3. Los delitos a que se refiere este artículo no serán perseguibles si el autor, antes de que la autoridad o funcionario hubieran descubierto el carácter mendaz o incompleto de la declaración presentada, compareciera ante ellos y presentara una declaración de bienes o patrimonio veraz y completa”.

En el delito de uso de bienes embargados, el fondo del asunto es que el delincuente ha utilizado, ha realizado, unos bienes que al estar embargados se encuentran en depósito, a la espera de subasta y enajenación, con lo que es a efectos teóricos es considerado un caudal público por el legislador. Es por lo tanto asimilable un delito de malversación impropia de caudales. (Art. 258 bis)

El deudor tiene así la obligación legal de conservar los bienes tras la ejecución judicial, si bien, debe de quedar muy claro este deber del deudor, en los términos y límites que sea, establecido por el Juez. Este delito tiene en la práctica un ratio de condenas pequeño, pues muchas veces interfiere la forma incorrecta en que se hizo la debida aceptación por el deudor; con un formulario en que se contemplen las obligaciones que contrae; por ejemplo: no mover los bienes, no disponer de ellos, no venderlos, etc. Sin esta claridad y literalidad, no podrá haber posterior persecución penal.

También se prohíbe la utilización de estos bienes, no solo su venta. Este nuevo delito se introduce en la reforma del CP de 2015; pero ¿Por qué? El legislador tratar de salvaguardar estos bienes y que no se devalúen. Si bien, hay matices: PE, que exista una autorización por parte del juzgado para el uso de los bienes, lo cual es frecuente en caso de bienes necesarios para la continuación de la actividad productiva de la empresa o de primera necesidad para el deudor persona física.

Este es un delito de actividad, siendo necesario únicamente utilizar un bien que está embargado.

El art. 627 LEC contempla que en caso de realizar un embargo pero no haber depositario, se entenderá como depositario al demandado hasta la determinación de uno nuevo y más propio.

Sobre el concurso punible de este tipo penal; desde la reforma de 2015 se pretende reforzar la situación del acreedor en estas situaciones de insolvencia y deudas, donde más inciso hace el legislador. Apreciamos un concurso en relación con estos delitos en conexión con:

• El delito contable: Por no llevar las debidas cuentas o por eliminarlas o imposibilite su acceso. Dada su tipicidad, estas faltas o errores de contabilidad se utilizan mucho en delitos fiscales, si bien, sería conveniente también en estos supuestos.
• La falsedad: de ámbito documental principalmente (Arts.390 y siguientes CP). Lo más frecuente es su presencia en falsedades contables y documentales.

También los arts. 258 bis y siguientes recogen el tipo especial y otras particularidades de este delito.

Artículo 258 bis. “Serán castigados con una pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a veinticuatro meses, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, quienes hagan uso de bienes embargados por autoridad pública que hubieran sido constituidos en depósito sin estar autorizados para ello”.

Artículo 258 ter. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas:

1. Dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
2. Uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso anterior.
3. Seis meses a dos años, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b a g del apartado 7 del artículo 33.

2. Las insolvencias o concursos punibles.

Artículo 259.

1. Será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes conductas:

1.ª Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.

2.ª Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.

3.ª Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.

4.ª Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios.

5.ª Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.

6.ª Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

7.ª Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.

8.ª Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.

9.ª Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

1. La misma pena se impondrá a quien, mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia.
2. Cuando los hechos se hubieran cometido por imprudencia, se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses.
3. Este delito solamente será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso.
4. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa.
5. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal.

Este extenso artículo 259 contempla principalmente tres supuestos; y es que este delito está en relación con la culpabilidad concursal, contemplando actuaciones en casos de insolvencia o para causar la insolvencia. Se contempla también la comisión por imprudencia, no siendo necesario el dolo en el tipo penal. (Elemento subjetivo)

Los supuestos que contempla el legislador y que implicarían punibilidad son:

• La persona que está ya en situación de insolvencia y realiza cualquier acto de los dispuestos por la ley y que agraven la situación de insolvencia (PE: inversiones de riesgo, ventas a pérdida, no llevar una adecuada contabilidad, falsear documentos, etc.)
• Aquel que realiza cualquiera de estos actos y concurre así la insolvencia posteriormente.
• El que por imprudencia cometa estos actos deviniendo finalmente en insolvencia.

El art. 259 bis contempla una pena que aumenta hasta 6 años cuando: (Concurso punible)

• La conducta afecte a una pluralidad de personas.
• También cuanto el perjuicio sea superior a 600.000€
• Si la mitad o más de los créditos son a favor de la Hacienda o Seguridad Social.

3. El favorecimiento de terceros y acreedores (260 CP)

El delito del favorecimiento de terceros / acreedores (art. 260 CP) recoge el supuesto en que el deudor enajena algún bien (incluso cometiendo un delito de alzamiento de bienes), para así pagar a algún acreedor o a varios, estando ya bajo tutela judicial o concursal, pero sin permiso del juez o administrador concursal y sin seguir la prelación de créditos que debiera, invirtiendo lo obtenido en pagar las deudas que él considere. Hay así un favorecimiento de algunos acreedores y un detrimento hacia otros.

Este delito también se da en casos de insolvencias inminentes, cuando se de una garantía o crédito especial a un acreedor privilegiado que no tenía derecho. Se trata así de favorecer a acreedores ante posibles relaciones futuras, adelantando pagos o dándose derechos de cobro indebidos.

Por otra parte, el art. 261 CP contempla como el delito el supuesto en que en un procedimiento concursal se presenten documentos falsos para conseguir una declaración de concurso de acreedores cuando en realidad no da a lugar. Es un artículo en desuso en la práctica, pero el legislador lo ha recogido como sigue:

Artículo 261. “El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquel, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años y multa de seis a 12 meses”.

• Autor: D. Gonzalo Iñigo Serrat
• Fecha: 11-03-2019

El deudor tiene así la obligación legal de conservar los bienes tras la ejecución judicial, si bien, debe de quedar muy claro este deber del deudor, en los términos y límites que sea, establecido por el Juez. Este delito tiene en la práctica un ratio de condenas pequeño, pues muchas veces interfiere la forma incorrecta en que se hizo la debida aceptación por el deudor;

También se prohíbe la utilización de estos bienes, no solo su venta. Este nuevo delito se introduce en la reforma del CP de 2015; pero ¿Por qué? El legislador tratar de salvaguardar estos bienes y que no se devalúen. Si bien, hay matices: PE, que exista una autorización por parte del juzgado para el uso de los bienes, lo cual es frecuente en caso de bienes necesarios para la continuación de la actividad productiva de la empresa o de primera necesidad para el deudor persona física.

Este es un delito de actividad, siendo necesario únicamente utilizar un bien que está embargado.

El art. 627 LEC contempla que en caso de realizar un embargo pero no haber depositario, se entenderá como depositario al demandado hasta la determinación de uno nuevo y más propio.

Sobre el concurso punible de este tipo penal; desde la reforma de 2015 se pretende reforzar la situación del acreedor en estas situaciones de insolvencia y deudas, donde más inciso hace el legislador. Apreciamos un concurso en relación con estos delitos en conexión con:

• El delito contable: Por no llevar las debidas cuentas o por eliminarlas o imposibilite su acceso. Dada su tipicidad, estas faltas o errores de contabilidad se utilizan mucho en delitos fiscales, si bien, sería conveniente también en estos supuestos.
• La falsedad: de ámbito documental principalmente (Arts.390 y siguientes CP). Lo más frecuente es su presencia en falsedades contables y documentales.

También los arts. 258 bis y siguientes recogen el tipo especial y otras particularidades de este delito.

Artículo 258 bis. “Serán castigados con una pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a veinticuatro meses, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, quienes hagan uso de bienes embargados por autoridad pública que hubieran sido constituidos en depósito sin estar autorizados para ello”.

Artículo 258 ter. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes multas:

1. Dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
2. Uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso anterior.
3. Seis meses a dos años, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b a g del apartado 7 del artículo 33.

2. Las insolvencias o concursos punibles.

Artículo 259.

1. Será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes conductas:

1.ª Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.

2.ª Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.

3.ª Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.

4.ª Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios.

5.ª Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.

6.ª Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

7.ª Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.

8.ª Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.

9.ª Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

1. La misma pena se impondrá a quien, mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia.
2. Cuando los hechos se hubieran cometido por imprudencia, se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses.
3. Este delito solamente será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso.
4. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa.
5. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal.

Este extenso artículo 259 contempla principalmente tres supuestos; y es que este delito está en relación con la culpabilidad concursal, contemplando actuaciones en casos de insolvencia o para causar la insolvencia. Se contempla también la comisión por imprudencia, no siendo necesario el dolo en el tipo penal. (Elemento subjetivo)

Los supuestos que contempla el legislador y que implicarían punibilidad son:

• Una persona está ya en situación de insolvencia y realiza cualquier acto de los dispuestos por la ley y que agraven la situación de insolvencia (PE: inversiones de riesgo, ventas a pérdida, no llevar una adecuada contabilidad, falsear documentos, etc.)
• Alguien que realiza cualquiera de estos actos y concurre así la insolvencia posteriormente.
• La persona que por imprudencia cometa estos actos deviniendo finalmente en insolvencia.

El art. 259 bis contempla una pena que aumenta hasta 6 años cuando: (Concurso punible)

• La conducta afecte a una pluralidad de personas.
• También cuanto el perjuicio sea superior a 600.000€
• Si la mitad o más de los créditos son a favor de la Hacienda o Seguridad Social.

3. El favorecimiento de terceros y acreedores (260 CP)

El delito del favorecimiento de terceros / acreedores (art. 260 CP) recoge el supuesto en que el deudor enajena algún bien (incluso cometiendo un delito de alzamiento de bienes), para así pagar a algún acreedor o a varios, estando ya bajo tutela judicial o concursal, pero sin permiso del juez o administrador concursal y sin seguir la prelación de créditos que debiera, invirtiendo lo obtenido en pagar las deudas que él considere. Hay así un favorecimiento de algunos acreedores y un detrimento hacia otros.

Este delito también se da en casos de insolvencias inminentes, cuando se de una garantía o crédito especial a un acreedor privilegiado que no tenía derecho.

Por otra parte, el art. 261 CP contempla como el delito el supuesto en que en un procedimiento concursal se presenten documentos falsos para conseguir una declaración de concurso de acreedores cuando en realidad no da a lugar. Es un artículo en desuso en la práctica, pero el legislador lo ha recogido como sigue:

Artículo 261. “El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquel, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años y multa de seis a 12 meses”.

• Autor: D. Gonzalo Iñigo Serrat
• Fecha: 11-03-2019