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EL DELITO PUBLICITARIO

1. Antecedentes.

El presente tipo delictivo del actual art. 282 CP fue introducido por el CP de 1995, sufriendo hasta el momento, una única modificación, experimentada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, en el sentido de aumentar el importe de la multa, que pasó de la inicial pena de multa de “seis a dieciocho meses”,  a la actual de “de 12 a 24 meses”. Un endurecimiento punitivo, que hay que interpretar como una reafirmación del legislador a la conducta delictiva (delito publicitario), y a la importancia que le atribuye, merecedora, de un incremento punitivo.

2. Introducción al delito.

El delito publicitario se regula en el art. 282 CP, que establece penas de 6 meses a 1 año de prisión o multa de 12 a 24 meses (pena alternativa) los comerciantes o fabricantes cuando en sus ofertas de productos o servicios aleguen manifestaciones falsas o características inciertas, y que causen perjuicios graves y manifiestos a los consumidores. Dice así el legislador de forma literal:

Artículo 282. “Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos”.

El delito publicitario está en relación con la importancia de la publicidad en nuestra sociedad, cuestión de carácter tanto civil como mercantil. La publicidad está así sometida a unos controles, distintos de los penales, pero podemos ver cómo el legislador se preocupa de introducir el derecho penal a modo de “última ratio” o barrera, para las conductas referidas a la publicidad y que revistan la suficiente gravedad como para ser merecedoras de reproche penal, interviniendo el “ius puniendi” estatal.

 Los medios de publicidad son de dos tipos: los no convencionales (PE: Actos de patrocinio, publicidad de la empresa, merchandising, etc.) y los convencionales. (PE: Anuncios en radio, cine, revistas, internet, etc.) En la actualidad estamos pasando de un predominio de los medios convencionales a los no convencionales, sobre todo gracias al fenómeno de internet.

Esta relación nos lleva a un gran número de leyes penales en blanco, (recordemos que son aquellas en que el legislador hace una remisión desde el Código Penal a otras leyes de carácter extrapenal, por ejemplo del ámbito administrativo, civil o mercantil, en alusión a definiciones, normativas, etc.) y que se remiten a otras leyes como La Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), o la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, entre otras muchas.

3. El bien jurídico protegido: (arts. 38 y 51.1 CE)

Este tipo penal trata de evitar las falsedades, al igual que en el caso de las estafas, y el legislador, en base a la rigurosidad que demanda el principio de tipicidad, crea este tipo penal.

Se enmarca así en los artículos 38 y 51.1 CE, que protegen, respectivamente, la libertad de mercado, auténtica  clave de bóveda de la libre competencia empresarial y los derechos de los consumidores, a ser protegidos en sus relaciones económicas.

Y parece ser que efectivamente trata de tutelar así el derecho de los consumidores, sujetos pasivos de la publicidad, para que con libertad plena puedan elegir entre un producto u otro, evitando también interferencias ilícitas en el mercado, e impidiendo que se causen perjuicios manifiestos y graves a los consumidores.

Ya hemos analizado con anterioridad en nuestro blog, otros delitos de afectación al mercado y a los derechos de los consumidores, como por ejemplo el delito de descubrimiento y de revelación de sectretos de la empresa o el delito contra la propiedad industrial. En este entramos más de lleno con el delito publicitario.

4. La naturaleza del delito:

Es un delito de hipotético peligro, que requiere así la constatación en forma suficiente de la posibilidad de que la publicidad llegue a causar un perjuicio grave a los consumidores. Es pues, una actividad en que ha de valorarse su peligro idóneo. Pero no requiere su efectiva producción, no es un delito de resultado.

Será también la gravedad la que nos haga distinguir entre el ilícito civil y el penal.

5. Sujetos responsables y sujetos perjudicados del delito publicitario:

5.1. El sujeto activo:

El sujeto activo lo será quien realiza el perjuicio, incluyendo así al fabricante y al comerciante; si bien, en atención al tipo, el sujeto al que se atañería el delito es el que realiza la publicidad falsa o incierta, lo cual implicaría a las agencias publicitarias. Es un problema frecuente en la práctica y que veremos más adelante.

La Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa define al comerciante, como: “toda persona física o jurídica que actúe con un propósito relacionado con su actividad económica, oficio, negocio o profesión, así como cualquiera que actúe en nombre del comerciante o por cuenta de éste”.

Pero en nuestro caso el legislador se centra en la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad, siendo un término algo menos amplio (Art. 10 Ley General de Publicidad). Estamos pues, ante un delito especial, ya que no “cualquiera” puede ser el autor de este delito.

Esto requerirá las más de las veces de una prueba pericial, en este caso, con respecto al producto, evidenciando el riesgo que supone para el consumidor y lo engañoso o erróneo de la publicidad.

Del mismo modo, conforme a la normativa europea, se podría incluir como sujeto activo al profesional que realiza el anuncio, es decir, al publicista, que responderá como partícipe del delito, ya sea a título de coautor o como cómplice. Recordemos la diferencia, radicada en el grado de participación, no de intervención: ¿Es esencial o solo relevante en el delito? ¿Tiene un papel determinante o sólo auxiliar?

1. El coautor, en base a la teoría del dominio del hecho, está al nivel del autor.
2. El cómplice, por su parte, se rige por el principio de accesoriedad.

Cabe hablar tanto de personas jurídicas como físicas, e incluso, en caso de la publicidad institucional, el Estado. Este es pues, uno de los delitos englobados en el catálogo de delitos que pueden cometer las personas jurídicas, por la LO 5/2010 de 22 de junio, englobado en el art. 288 CP.

5.2. El sujeto pasivo:

El sujeto pasivo de este delito son los consumidores, en su concepción genérica, por tratarse de un delito de peligro. Es decir, los destinatarios finales de los productos o servicios ofertados. (Art. 1.2. Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios).

Esa generalidad de consumidores sujetos al riesgo de la conducta tipificada, excluye, en consecuencia, los casos en que se trate de una publicidad individualizada a un único consumidor o usuario, caso que trató –absolviendo en la sentencia final- en la  SAP Sección 1ª de Málaga de 19-6-2000.

Pero como hemos señalado, el precepto tutela también a los competidores perjudicados por la oferta publicitaria delictiva. Ahora bien, como sólo se castigan las conductas con idoneidad para causar un perjuicio grave y manifiesto al consumidor, “Si el perjuicio potencial sólo es predicable de otros competidores, no se cubrirán las exigencias típicas”.

5.3. La participación en el delito: Las agencias de publicidad.

No cabe incluirlas a título de autor salvo que se analice el grado de autonomía que tuvo en la conducta. (No estamos ni ante los comerciantes ni ante los fabricantes que recoge nuestro art. 282, pero sin su colaboración no habría delito)

PE: Es igual que en los delitos fiscales; no es lo mismo que el asesor fiscal elabore de forma independiente todo el organigrama para eludir el pago de impuestos, que si sigue las directrices del cliente. Se atiende pues a las “extralimitaciones” en su trabajo.

La jurisprudencia las considera cooperadores en términos generales, o inductores si proponen el mensaje publicitario delictivo que acepta su principal o cooperador necesario material de la idea que le sugiere el empresario. En todo caso, “su posición es de extraneus que participa en el delito especial de comerciantes y fabricantes”, respondiendo, conforme al art.65.3 CP, es decir, con la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se trate.

5. La conducta punible.

La conducta típica sanciona la publicidad de artículos “que puedan causar” a los consumidores un perjuicio grave y manifiesto (peligro idóneo, real). Es decir, la realización de publicidad engañosa, regulada en el art. 4 de la Ley General de Publicidad, descrita como aquella “que puede inducir a error a los consumidores”.

Este artículo la define literalmente como: “aquella que induce o puede inducir a error a sus destinatarios… (y) es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios, cuando dicha omisión induzca a error a los destinatarios”.

Están excluidas las habituales exageraciones o excelencias, tan comunes en el mundo publicitario, por tratarse de usos sociales, que nadie puede ignorar. Se parte de la base de que la publicidad es algo “exagerado” en sí, que ensalza todo lo que puede las características del producto, si bien, hay que ponerle unos límites, siendo la mayoría de carácter civil, y en última instancia, penal.

La Directiva 2006/114/CE de 12-12-2006 enumera una serie de criterios a tener en cuenta para determinar así el carácter engañoso de la publicidad, y que se produzca un delito publicitario, estos son:

• Las características de los bienes y servicios (disponibilidad, composición o naturaleza, modo de fabricación o de prestación, origen, etc.), los resultados que pueden esperarse de su utilización y los resultados de los controles de calidad efectuados;
• El precio o su modo de fijación;
• Las condiciones de suministro de bienes y de prestación de servicios;
• La naturaleza, las características y los derechos del anunciante (identidad y patrimonio, cualificaciones, derechos de propiedad industrial, etc.).

Y lo mismo hace el art. 5 LGP, que nos insta a fijarnos en:

1. “el origen o procedencia geográfica o comercial, naturaleza, composición, destino, finalidad, idoneidad, disponibilidad y novedad;
2. calidad, cantidad, categoría, especificaciones y denominación;
3. modo y fecha de fabricación, suministro o prestación;
4. resultados que pueden esperarse de su utilización;
5. resultados y características esenciales de los ensayos o controles de bienes o servicios; y
6. nocividad y peligrosidad”.

Se requieren así dos elementos: publicidad falsa y además peligrosidad para el consumidor.

¿Y qué hay de la conducta omisiva? Omitir ciertos rasgos o características del producto también puede implicar el delito publicitario, ex arts. 1 y 10 CP, salvo si es meramente imprudente (12 CP), conociéndose como “publicidad falsa” aquella que silencia los datos fundamentales de los bienes o actividades y que induzcan a error, conforme al art. 4 LGP.

Tal posibilidad, se subordina a que concurran las condiciones requeridas de modo general en el art.11 CP para la equiparación entre el hacer activo y la omisión, en particular que se dé la posición de garante en el omitente. 

Es decir, que la conducta consiste en la oferta, con publicidad de productos o servicios donde existan:

• Alegaciones falsas.
• Características inciertas, es decir, no conformes con la realidad.

No constituye delito publicitario la publicidad vejatoria o subliminal, ni las habituales exageraciones o excelencias, comunes del uso publicitario y que son socialmente tolerables. Se sancionarán además los datos o informaciones inexactas, y no los meros juicios de valor o frases huecas sin relevancia.

6. El objeto del delito publicitario.

Lo son el producto o servicio ofertado o publicitado, si bien, debe de ser concretado. Se excluyen, como se ha dicho,  los bienes o servicios de carácter institucional o de propaganda política.

Como se sabe, el producto se refiere a cosa u objeto producido, mientras el servicio es una prestación humana destinada a satisfacer alguna necesidad.

La diferencia es de fácil apreciación. El producto es algo material, en tanto el servicio es de naturaleza inmaterial. Pero el elemento común es que ambos, encierran un contenido económico.

7. El elemento subjetivo.

Nuestro legislador exige dolo de engaño y propósito de causar un perjuicio (incluso el dolo eventual). Se excluye por lo tanto cualquier conducta imprudente (resarcible, por la vía civil, no obstante).

8. El perjuicio:

Ha de regirse en la condición objetiva de punibilidad, debiendo de ser potencialmente producible, que hubiere capacidad de que el anuncio produjera el perjuicio, suponiendo así un peligro idóneo. El tipo solo hace alusión a un perjuicio grave y manifiesto, previsiblemente de ámbito económico, pero sin excluir otros como de salud, de imagen, personales, etc. Es decir, que el perjuicio que principalmente se contempla es el económico, pero cabrán otros muchos, cuya medición dependerá del tipo de bien sobre el que recaiga.

Se castigará la imprudencia grave o leve, siendo esta gravedad un concepto difícil de medir muchas veces.

9. La consumación del delito.

Al tratarse éste de un delito de peligro abstracto no es necesario que se produzca el daño real a los consumidores. De hecho, si se produce el daño habrá un previsible concurso con el delito en que haya consistido el resultado final (PE: homicidio, lesiones, etc.).

Una campaña publicitaria mendaz, puede originar un delito continuado en el tiempo, únicamente si se realiza a través de diversas cuñas o anuncios, pero sólo originaría un único delito si se trata del mismo anuncio reiterado varias veces (como es un único homicidio el propinar varias puñaladas mortales).

10. Concursos, penas y responsabilidad civil derivada del delito.

Este delito podría dar lugar a concursos delictivos diversos, por ejemplo con el delito de estafa (248 CP), pues también hay un engaño y una relación económica en la conducta.

La jurisprudencia establece aquí que la publicidad falsa, como único elemento constitutivo del engaño que da lugar a la estafa, queda englobada por el propio delito de estafa. Estamos pues un concurso de normas, no de delitos, y habría que ver si el desvalor de la conducta queda ya subsumido por el tipo de la estafa en su totalidad y si el dolo abarcaba ambas conductas.

En consecuencia, y por aplicación del nº 3º del art. 8 CP,  han de sancionarse estos hechos sólo con las normas correspondientes al delito de estafa. El delito de publicidad falsa (art. 282), cuando ya la estafa se ha iniciado en su ejecución (tentativa o consumación) y el engaño radica sólo en tal publicidad falsa, queda absorbido en ésta (la estafa), porque pasa a integrarse en el engaño, elemento central de esta última infracción (STS 357/2004, de 19-3).

Lo mismo nos ocurre con los delitos referidos a la propiedad intelectual (270 y ss. CP) y la denominación de origen.

En cuanto a la aplicación de penas;

• Para las personas físicas es frecuente la aplicación de las penas de 6 meses a 1 año de cárcel o de multa de 12 a 24 meses.
• Mientras que para las personas jurídicas lo más frecuente es la multa, si bien, también se contempla la disolución, la suspensión de actividades en plazo de hasta 5 años, la prohibición de realizar ciertas actividades comerciales o de contratar con la Administración Pública, de gozar de beneficios fiscales, clausura de locales, etc.

10. La responsabilidad civil.

No siempre habrá perjuicios mensurables que indemnizar. Si se acreditan los perjuicios y su nexo causal con la publicidad de que se trate sí se indemnizará acorde a las reglas generales (arts. 109 a 126 CP) Y si hubiera empresarios perjudicados, éstos deberán reclamar por la vía civil, por competencia desleal, ex art.18.5 de la ley de competencia desleal de 10-1-1991.

Bibliografía y fuentes utilizadas:

• Material docente y recopilación de intervenciones en el máster de Derecho Penal Económico (URJC-KPMG) de D. EDUARDO URBANO CASTRILLO. Magistrado y Doctor en Derecho.
• Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de Defensa de los Consumidores y Usuarios.
• Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.
• Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre que recoge el Código Penal.