El delito de estafa, recogido en los arts. 248 y siguientes de nuestro Código Penal, es sin duda uno de los delitos más típicos del panorama de delitos patrimoniales, de los que más se dan en la práctica, siendo a la vez, uno de los más complejos, por los elementos que lo conforman y el orden en que deben de darse.

El análisis de este delito podría dar para una tesis doctoral, por su complejidad y trasfondo, no solo para un artículo web, de modo que en este extracto comentaré los elementos objetivos principales del tipo penal de la estafa y plantearé varios de los problemas de imputación objetiva que se encuentran en la práctica.

Será en artículos siguientes en los que analicemos otros aspectos sumamente interesantes, como los elementos subjetivos (especialmente el dolo y el ánimo de lucro), la concursalidad típica de este delito o sus formas comisivas.

INTRODUCCIÓN A LA ESTAFA: PROBLEMAS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA

1. Introducción al tipo de estafa. El patrimonio como bien jurídico protegido.

La estafa es un delito socioeconómico criminalizado que tiene lugar contra los bienes jurídicos individuales de los sujetos, afectando a sus patrimonios.

El bien jurídico que busca proteger el legislador por lo tanto con este delito es el patrimonio, pero, ¿Qué es el patrimonio?

El concepto de patrimonio no es un concepto de derecho penal, sino más bien de ámbito civil o económico, y encontramos diversas definiciones:

• El concepto jurídico de patrimonio sería «el conjunto de bienes susceptibles de valoración económica y con una relación jurídica de derecho con respecto al sujeto».
• Por otra parte, el concepto económico se desliga del tipo de relación jurídica entre el bien y el sujeto, sin importar si es lícita o no, y se focaliza en el «valor económico» del bien.
• Una variante ecléctica considera necesaria una «apariencia de relación jurídica», un «poder disponer» del bien para considerarlo como parte del patrimonio del sujeto. (Autores como BAJO FERNÁNDEZ).
• También existe un concepto personal de patrimonio, que va más allá del concepto económico y jurídico, focalizándose en la capacidad de decisión sobre el destino de los bienes, en las «expectativas» del sujeto, que podrían ser valorables económicamente. Este concepto parte de que el patrimonio es un derecho instrumental al libre desarrollo de la personalidad del sujeto.

Las distintas concepciones del término patrimonio se presentan en la práctica más amenudo de lo que pensamos, confundiéndonos. Véanse los siguientes ejemplos:

1. Si yo invierto en un proyecto inmobiliario bajo promesa de altas rentabilidades, y al cabo del tiempo obtengo las rentabilidades prometidas, pero el dinero no se invirtió en inmuebles, tal y como me prometieron, sino en un cementerio nuclear, ¿Hay un perjuicio patrimonial reclamable?
2. Si yo dono a un sujeto una cantidad de dinero para que trate la rara enfermedad de si hija, y este sujeto termina empleando el dinero para un fin distinto, ¿Hay un perjuicio patrimonial? Al hablar de una donación, no habría habido en modo alguno ninguna contraprestación económica.

Para nuestro Tribunal Supremo sí podría haber perjuicio reclamable en ambos supuestos, pues siempre que se «quebrante el derecho a la verdad» y se afecte a la capacidad de decisión del sujeto pasivo, podemos estar ante una vulneración que dará derecho a ser resarcido. (El problema es casi más la cuantificación del perjuicio en estos términos). Veánse las STS de 14 de Septiembre de 2001 o de 23 de Abril de 1992.

2. Los elementos objetivos del tipo de estafa.

Nuestro legislador contempla en el tipo básico de la estafa, sito en el art. 248 CP, a un sujeto activo que podrá ser tanto persona física como jurídica, para el que no hay requerimientos especiales. También el sujeto pasivo podrá ser cualquiera. ¿Quién es el sujeto pasivo de este delito? El perjudiciado patrimonialmente.

Por ejemplo: Si un sujeto «engaña» a una cajera de un supermercado, haciendo una cuantiosa compra y pagando con billetes de 50€ falsos, ¿Quién es el perjudicado? Lo es el supermercado (persona jurídica), siendo su empleada la tercera engañada. Es lo que se conoce como una estafa triangular.

¿Qué elementos son necesarios para saber que estamos ante un delito de estafa? Para apreciar un supuesto delito de estafa deberán de darse los siguientes elementos, y en el orden expuesto:

1. Un engaño: realizado por el sujeto activo al sujeto pasivo o a un tercero.
2. Un error: en que se hace caer a la víctima del engaño, propiciando un acto de disposición.
3. Un acto de disposición: Podrá realizarlo el sujeto pasivo o un tercero.
4. Un perjuicio patrimonial como resultado final.

Son los tres primeros elementos los que constituyen la conducta objetiva del delito de estafa, debiendo establecerse los nexos causales necesarios entre estos, que generan un riesgo no permitido y el resultado final, considerando así la existencia de imputación objetiva.

3.1. Problemas de imputación objetiva: El engaño en la estafa.

Merece un apartado y mención a parte el elemento del «engaño» en el delito de estafa, pues es la piedra angular de este delito, lo que lo caracteriza y más problemas presenta a al hora de su prueba.

Encontramos basicamente dos tipos de engaños: los que recaen sobre los hechos, no coincidiendo el mensaje emitido con la realidad, o el engaño como mentira, en el que no coincide lo que se dice con lo que se piensa.

El delito de estafa es un delito que se realiza mediante la comunicación; estamos ante un emisor, un receptor, un canal y un mensaje, siendo el engaño este mensaje.

Sin mebargo, este «engaño» debe de generar un riesgo jurídicamente desaprobado, haciendo nacer un error en el otro para que así realice un acto de disposición.

Decimos que el engaño es el «A, B, C» de la estafa porque debe de ser: «antecedente«, «bastante» y «causante» del error y del acto de disposición que desencadenará el perjuicio patrimonial. Lo explicamos:

• El engaño debe de ser anterior al error, debe de crearlo. ¿Qué ocurre si el sujeto pasivo ya se encuentra en un error precedente y no se le saca de éste? ¿Hay estafa? Es un debate abierto en la jurisprudencia; aunque la mayoría de ésta se decanta porque no. En caso de un error precedente, aunque no se saque al sujeto de este error o incluso si se refuerza el error, esta conducta no ha sido la generadora del riesgo. Podríamos estar ante otro ilícito penal, o incluso civil.
• Decimos también que el engaño ha de ser bastante o suficiente como para hacer caer al engañado en el error, generando un riesgo jurídicamente desaprobado. Se tomará como estándar el criterio y conocimientos del «hombre medio ideal», aunque en la práctica se analizan las circunstancias personales de todos los sujetos, así como el resto de factores del supuesto: apariencia de engaño, artimañas utilizadas, medio y circunstancias, puesta en escena, etc. (STS 20-12-01).

Nuestro Tribunal Supremo mide, de forma objetiva, «la apariencia de seriedad y realidad suficiente para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia» (STS 28-1-04), y también la idoneidad del sujeto. (STS 25-6-82, STS 19-11-83)

Por ejemplo: Si un sujeto compra un lote de champús «crecepelo milagroso» o un «elixir del amor» por internet, y tras probarlos comprueba que no hacen efecto. ¿Ha sido este sujeto estafado? ¿Hay engaño bastante y que genere un riesgo jurídicamente desaprobado? La jurisprudencia considera que este tipo de engaños, llamados «engaños burdos» no son suficiente para ser subsumibles en el tipo de estafa las más de las veces; amparándose en el principio de autoprotección de los consumidores en la toma de decisiones.

Pero, ¿Y si el engañado fuera un deficiente mental? Entonces, quizás en atención a las circunstancias subjetivas sí que podríamos estar ante una supuesta estafa con consecuencias penales, pues se protege en mayor medida a los sujetos con capacidades por debajo de la media.

«Tras medir la credulidad, confianza y buena fe, hay que completar el módulo objetivo anterior con un módulo subjetivo que determine la idoneidad del engaño también en función de las condiciones personales del sujeto pasivo» (STS 6-5-02).

• El engaño debe contar con una relación de causalidad entre conducta y resultado material, una concatenación de hechos causa-efecto que nos lleven al nexo de imputación objetiva. (STS 28-1-04)

3.2. Problemas de imputación objetiva: El engaño y los juicios de valor

¿Podría ser un juicio de valor tomado por un engaño? Si por ejemplo, un sujeto acude a un asesor financiero para saber cómo gestionar mejor su cartera, y el asesor le plantea, en base a lo que el sujeto quiere, una posible operación de inversión, dándole su opinión al respecto, diciéndole que podría ser una buena oportunidad. Si el sujeto invierte todo y lo pierte. ¿Podemos decir que el sujeto ha sido estafado por su asesor?

• Estos juicios de valor serán relevantes y podrán constituir estafa si el sujeto es un profesional o efectivamente es titulado o experto en la materia en la que asesora al sujeto pasivo, pero sino, no son punibles.
• También cuando tiene una posición de garante contractual; por ejemplo los asesores fiscales o expertos en arte. De proporcionar un juicio de valor erróneo que contribuyera al error, sería efectivamente engaño y subsumible en el tipo de estafa.
• Para la teoría del dominio del hecho sin embargo, al reforzar la decisión del engañado muchas veces, que no «crear» esa decisión, sería un partícipe en el delito de estafa.
• Los juicios de valor, entendidos como simples opiniones, carecen de entidad suficiente como para constituir el engaño previsto en la Ley como elemento del delito de estafa. Salvo que convirtiéramos el delito de estafa en una especie de garantía del derecho a la verdad, tenemos que excluir las opiniones como engaños idóneos.

3.3. Problemas de imputación objetiva: El engaño por omisión.

¿Puede darse un supuesto de engaño por omisión? Es difícil que una omisión cumpla la exigencia típica de maquinación engañosa(escenificación) idónea y bastante para inducir a error. En mi humilde opinión, los supuestos de omisión deberían quedar en el ámbito civil por el menor desvalor de acción que representan. Sin embargo, la jurisprudencia admite el engaño por omisión cuando el autor se coloca en una posición de garante, en el sentido del deber de garantizar que la víctima no incurre en tales errores.

Por ejemplo: Un sujeto ha oído que una compañía está a punto de ser comprada por otra mediante una OPA, y cree que el precio de las acciones se disparará tras la transacción. Comenta con un compañero su intención de invertir todos sus ahorros en la operación. Su compañero sin embargo, cree saber que se trata de un bulo que circula desde hace tiempo, pero este compañero nunca le ha caído bien, y no lo saca de su error, incluso lo anima a que lleve a cabo la inversión. ¿Hay estafa?

Podría haberla, por c0nsiderarse que el sujeto pasivo se encontraba realmente en «duda», y fue la intervención de su compañero la que le hizo caer en el error activo y cometer el acto de disposición. Es sin embargo una acusación dificil de argumentar.

En artículos futuros aboraremos otros aspectos igualmente intersantes de la estafa, como sus elementos subjetivos, haciendo especial hincapié en el dolo y en su prueba.

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DELITOS EN SITUACIONES DE INSOLVENCIA:

LA MANIFESTACIÓN DE BIENES, EL USO DE BIENES EMBARGADOS Y EL FAVORECIMIENTO DE TERCEROS

1. El delito de manifestación de bienes.

Los requerimientos de manifestación de bienes por el deudor pueden hacerse tanto en el procedimiento penal como en el civil; incuso en ambos. Ignorar este requerimiento se salda con un delito por parte del deudor, si bien, este es un delito de penalidad baja, pero que puede ser de gran utilidad si se maneja con destreza por parte del letrado. Este delito se encuentra regulado por nuestro legislador en el art. 258 CP, que establece literalmente:

Artículo 258.

1. “Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses quien, en un procedimiento de ejecución judicial o administrativa, presente a la autoridad o funcionario encargados de la ejecución una relación de bienes o patrimonio incompleta o mendaz, y con ello dilate, dificulte o impida la satisfacción del acreedor. La relación de bienes o patrimonio se considerará incompleta cuando el deudor ejecutado utilice o disfrute de bienes de titularidad de terceros y no aporte justificación suficiente del derecho que ampara dicho disfrute y de las condiciones a que está sujeto.
2. La misma pena se impondrá cuando el deudor, requerido para ello, deje de facilitar la relación de bienes o patrimonio a que se refiere el apartado anterior.
3. Los delitos a que se refiere este artículo no serán perseguibles si el autor, antes de que la autoridad o funcionario hubieran descubierto el carácter mendaz o incompleto de la declaración presentada, compareciera ante ellos y presentara una declaración de bienes o patrimonio veraz y completa”.

En el delito de uso de bienes embargados, el fondo del asunto es que el delincuente ha utilizado, ha realizado, unos bienes que al estar embargados se encuentran en depósito, a la espera de subasta y enajenación, con lo que es a efectos teóricos es considerado un caudal público por el legislador. Es por lo tanto asimilable un delito de malversación impropia de caudales. (Art. 258 bis)

El deudor tiene así la obligación legal de conservar los bienes tras la ejecución judicial, si bien, debe de quedar muy claro este deber del deudor, en los términos y límites que sea, establecido por el Juez. Este delito tiene en la práctica un ratio de condenas pequeño, pues muchas veces interfiere la forma incorrecta en que se hizo la debida aceptación por el deudor; con un formulario en que se contemplen las obligaciones que contrae; por ejemplo: no mover los bienes, no disponer de ellos, no venderlos, etc. Sin esta claridad y literalidad, no podrá haber posterior persecución penal.

También se prohíbe la utilización de estos bienes, no solo su venta. Este nuevo delito se introduce en la reforma del CP de 2015; pero ¿Por qué? El legislador tratar de salvaguardar estos bienes y que no se devalúen. Si bien, hay matices: PE, que exista una autorización por parte del juzgado para el uso de los bienes, lo cual es frecuente en caso de bienes necesarios para la continuación de la actividad productiva de la empresa o de primera necesidad para el deudor persona física.

Este es un delito de actividad, siendo necesario únicamente utilizar un bien que está embargado.

El art. 627 LEC contempla que en caso de realizar un embargo pero no haber depositario, se entenderá como depositario al demandado hasta la determinación de uno nuevo y más propio.

Sobre el concurso punible de este tipo penal; desde la reforma de 2015 se pretende reforzar la situación del acreedor en estas situaciones de insolvencia y deudas, donde más inciso hace el legislador. Apreciamos un concurso en relación con estos delitos en conexión con:

• El delito contable: Por no llevar las debidas cuentas o por eliminarlas o imposibilite su acceso. Dada su tipicidad, estas faltas o errores de contabilidad se utilizan mucho en delitos fiscales, si bien, sería conveniente también en estos supuestos.
• La falsedad: de ámbito documental principalmente (Arts.390 y siguientes CP). Lo más frecuente es su presencia en falsedades contables y documentales.

También los arts. 258 bis y siguientes recogen el tipo especial y otras particularidades de este delito.

Artículo 258 bis. “Serán castigados con una pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a veinticuatro meses, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, quienes hagan uso de bienes embargados por autoridad pública que hubieran sido constituidos en depósito sin estar autorizados para ello”.

Artículo 258 ter. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas:

1. Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
2. Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso anterior.
3. Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b a g del apartado 7 del artículo 33.

2. Las insolvencias o concursos punibles.

Artículo 259.

1. Será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes conductas:

1.ª Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.

2.ª Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.

3.ª Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.

4.ª Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios.

5.ª Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.

6.ª Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

7.ª Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.

8.ª Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.

9.ª Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

1. La misma pena se impondrá a quien, mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia.
2. Cuando los hechos se hubieran cometido por imprudencia, se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses.
3. Este delito solamente será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso.
4. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa.
5. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal.

Este extenso artículo 259 contempla principalmente tres supuestos; y es que este delito está en relación con la culpabilidad concursal, contemplando actuaciones en casos de insolvencia o para causar la insolvencia. Se contempla también la comisión por imprudencia, no siendo necesario el dolo en el tipo penal. (Elemento subjetivo)

Los supuestos que contempla el legislador y que implicarían punibilidad son:

• El que está ya en situación de insolvencia y realiza cualquier acto de los dispuestos por la ley y que agraven la situación de insolvencia (PE: inversiones de riesgo, ventas a pérdida, no llevar una adecuada contabilidad, falsear documentos, etc.)
• El que realiza cualquiera de estos actos y concurre así la insolvencia posteriormente.
• El que por imprudencia cometa estos actos deviniendo finalmente en insolvencia.

El art. 259 bis contempla una pena que aumenta hasta 6 años cuando: (Concurso punible)

• La conducta afecte a una pluralidad de personas.
• También cuanto el perjuicio sea superior a 600.000€
• Si la mitad o más de los créditos son a favor de la Hacienda o Seguridad Social.

3. El favorecimiento de terceros y acreedores (260 CP)

El delito del favorecimiento de terceros / acreedores (art. 260 CP) recoge el supuesto en que el deudor enajena algún bien (incluso cometiendo un delito de alzamiento de bienes), para así pagar a algún acreedor o a varios, estando ya bajo tutela judicial o concursal, pero sin permiso del juez o administrador concursal y sin seguir la prelación de créditos que debiera, invirtiendo lo obtenido en pagar las deudas que él considere. Hay así un favorecimiento de algunos acreedores y un detrimento hacia otros.

Este delito también se da en casos de insolvencias inminentes, cuando se de una garantía o crédito especial a un acreedor privilegiado que no tenía derecho. Se trata así de favorecer a acreedores ante posibles relaciones futuras, adelantando pagos o dándose derechos de cobro indebidos.

Por otra parte, el art. 261 CP contempla como el delito el supuesto en que en un procedimiento concursal se presenten documentos falsos para conseguir una declaración de concurso de acreedores cuando en realidad no da a lugar. Es un artículo en desuso en la práctica, pero el legislador lo ha recogido como sigue:

Artículo 261. “El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquel, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años y multa de seis a 12 meses”.

¿Cuando consideramos que una insolvencia es «punible»? ¿En qué consiste el delitos de alzamiento de bienes en este sentido? ¿Cómo ha contemplado el legislador este tipo penal? ¿Qué conductas son las que más vemos en la práctica relacionadas con este delito y qué penas conllevan? En este artículo procuraré un análisis del tipo que recoge nuestra legislación penal, tratando de esclarecer todos los aspectos de este delito e ilustrando qué conductas son las que más vemos en la práctica y que terminan enjuiciándose como supuestos delitos de alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores.

 

1. INTRODUCCIÓN AL TIPO PENAL:

El supuesto básico que contempla nuestra legislador es el de generar una dificultad para el embargo o cobro de la fianza por parte del acreedor o si se “ocultan” bienes en perjuicio de los acreedores. El alzamiento de bienes gira así en torno al concepto de la insolvencia, requiriéndose así para la comisión de este delito a un deudor y un acreedor, con un crédito entre ambos y que ante el cual, y dada la escasez de bienes o derechos, se interpone una demanda del uno al otro, siendo en ese momento cuando el deudor “oculta” parte de sus bienes o dificulta el cobro para el acreedor, ya sea omitiéndolos o realizándolos. (Quiero decir, sacándolos de su patrimonio).

1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS:

Previos a la insolvencia punible, y a la Ley Concursal del año 2004, nuestra legislación reconocía ya dos supuestos parecidos al expuesto:

• En primer lugar, la suspensión de pagos, para casos de insolvencia provisionales, por falta de liquidez temporal, y que estaba llamada a finalizar con un convenio o espera en el cobro por parte de los acreedores, que aprobaban esta espera.
• También estaba la quiebra, como un procedimiento de liquidación para aquellos que no tenían ninguna posibilidad de hacer frente al pago de sus deudas. También podía ser ésta calificada como fortuita, culpable o fraudulenta, implicando incluso ilícitos penales. Esto es lo que hacía a las empresas acudir a la supresión de pagos, “maquillando” los administradores los balances de sus empresas.

Los llamados “interventores” de la suspensión de pagos “filtraban” estos balances para medir su veracidad; eran los predecesores de los actuales administradores concursales. Casi siempre se presentaba así la suspensión de pagos y no la quiebra, para eludir así la posible calificación penal.

1. EL ALZAMIENTO DE BIENES EN LA ACTUALIDAD:

Para un mejor acercamiento y comprensión del ilícito que ha querido recoger nuestro legislador en la actualidad, expondremos el texto legal literal, y a continuación lo analizaremos: Artículo 257.

1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

1. Con la misma pena será castigado quien realizare actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder.
2. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.

No obstante lo anterior, en el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, o se trate de obligaciones pecuniarias derivadas de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, la pena a imponer será de prisión de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses.

1. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los numerales 5.º o 6.º del apartado 1 del artículo 250.
2. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara un procedimiento concursal.

Análisis del tipo: En lo que a nosotros nos concierne, y actualmente, las insolvencias se agrupan todas en un solo tipo “el que no puede pagar”, contemplando la Ley Concursal el convenio entre acreedores en cualquier momento, que no podrá ser excesivamente lesivo. En el procedimiento concursal actual también se contempla una calificación a la conducta de los administradores societarios y concursales, en base a sus gestiones de la sociedad y sus activos para el pago de sus créditos. (Concurso fortuito o culpable) El alzamiento de bienes requiere así una situación de insolvencia que está intrínseca en el art. 257 CP; hay también una deuda que implica la ejecución pendiente. La jurisprudencia anterior al año 1995 y al CP que se promulgó en esa fecha era muy restrictiva con el concepto de la “deuda”, debiendo ésta de estar vencida para así ser exigible, y que la sentencia, para la aplicación del delito de alzamiento de bienes, fuera firme. Esto hacía sumamente complicado aplicar este tipo penal: Pensemos que el deudor podía vender sus bienes antes del vencimiento de la deuda o de la firmeza de la sentencia y así dificultaba el cobro del acreedor sin incurrir en el tipo penal. Fue modificado este supuesto por el Código Penal de 1995, que se hizo eco de la jurisprudencia latente y la necesidad en la práctica. No será ya necesaria una deuda vencida, sino que deberá ser cierta y acreditable, ni tampoco una sentencia firme. Estos arts. 257 y 258 CP hablan de unos actos disposición por los que se retrasen, dificulten o impidan el cobro por parte de los acreedores. Es decir, que un acto de disposición patrimonial en que se realicen los activos más “fáciles” de cobrar, y se mantengan los más “complejos”, pese a no haber una insolvencia actual contable, podría suponer un posible delito de alzamiento de bienes. Hay dos tipos de operaciones en el alzamiento de bienes:

• Una operación real es aquella que implica una actuación referida a un bien inmueble un bien “real”. Por ejemplo: La venta de un inmueble a un tercero de buena fe y ocultándose posteriormente el dinero obtenido.
• Las operaciones ficticias por su parte son más complejas procesalmente hablando, serían por ejemplo cambiar la titularidad de un bien, en favor de un conocido o familiar, sin salir “realmente” del patrimonio del deudor. Implica la presencia de un cooperador necesario en muchos casos. No hay una pérdida real del bien, que sigue a disposición del deudor, sino que se crea una “apariencia”.

1. LA CASUÍSTICA DEL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES:

Insolvencias y actuaciones jurídicas e insolvencias o actuaciones físicas:

• La mayoría de comisiones de alzamiento de bienes se realizan mediante “actos jurídicos”, por ejemplo, mediante una transmisión de la titularidad de un bien, una aportación a una sociedad, una venta de un derecho, un contrato de realización de algún tipo, etc.
• Aunque también pueden ser “actos físicos” como sería “ocultar” físicamente o hacer desaparecer el bien. PE: Esconder un coche de lujo en un garaje a las afueras de la ciudad. Estos actos son menos frecuentes en la práctica, pero también se ven.

Se requiere pues, que el sujeto tenga disposición de los bienes y que realice una ocultación de estos, con conocimiento de lo que hace. (Dolo) Esto es lo que dará lugar a una posibilidad de condena, penal o civil. Los casos más frecuentes de alzamiento de bienes que nos encontramos en la práctica son:

• Las enajenaciones ficticias en favor de familiares. (PE: Vendo o dono mis bienes a mi hermana antes de que me los ejecuten, dado mi elevado nivel de deudas).
• La solicitud de hipotecas. (PE: Tienes un bien libre de cargas y como tienes deudas pendientes de pago, lo hipotecas y te quedas con el dinero, dejando a tus acreedores, un bien con una hipoteca pendiente).
• La simulación de deudas para con terceros vinculados. (PE: Familiares o amigos.) Esto consiste en, teniendo varios deudores, “entregar” tus activos a unos acreedores “falsos”, que presentan deudas ficticias que lo que realmente pretenden es sacar activos de la masa patrimonial. Consiste en aprovecharse así del hecho de que legalmente, en caso de insolvencia y de varios acreedores, tú decides a cuáles pagar primero. Pero ojo, porque podríamos incurrir también en otros delitos, como el de simulación de negocios jurídicos o falsedad.
• La modificación del régimen matrimonial: También es muy típico que se cambie la capitulación matrimonial o se realice una separación en la que el cónyuge deudor se queda con los “peores” activos, los menos realizables (PE: La casa con hipoteca, coche viejo, los muebles, etc.) y el otro cónyuge se queda con los más líquidos los “mejores” bienes y derechos. (PE: La casa ya pagada de la playa, el coche nuevo y recién pagado, el efectivo y cuentas bancarias, etc.)
• La aportación de bienes a una sociedad. Esta conducta consiste en constituir una sociedad con familiares y conocidos y aportar los bienes que se tienen a nombre de la sociedad, dificultando el cobro de estos por parte de los acreedores.

Su variante es la “superposición” de sociedades, lo que implica que al “desaparecer” una sociedad por sus deudas, los activos de la vieja sociedad se traspasan a una nueva, de modo que “seguían ahí”, no habiendo ningún contrato de compraventa o cesión legal, sino que se disolvió una sociedad y cedió sus bienes a otra que continua con la actividad, impidiéndose “formalmente” el cobro de los acreedores, que deberán recurrir a la vía penal para desatascar el asunto. ¿Os parecen buenas ideas? Debemos advertir que muchos de estos supuestos terminan con penas de prisión para los actores, por lo que, desaconsejamos la realización de cualquiera de estas conductas.

• Pregunta: ¿Es necesario un requerimiento previo de pago para que haya un delito de alzamiento de bienes?
• Respuesta: No, no lo es. De hecho, esta ausencia de requerimientos o de acciones civiles previas son argumento frecuente de las defensas. Sin embargo, ante una obligación adquirida legalmente, ¿Por qué debería haberlo? El deudor debe de conocer de sus obligaciones de pago. No excusará de su incumplimiento.

1. LA ESPECIALIDAD DEL ALZAMIENTO DE BIENES:

El art. 257.2 CP es una especialidad del anterior, en que se contemplan actos de disposición que disminuyan el patrimonio con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de delitos de los que debiera responder. Se trata así de neutralizar que los “condenados” eludan sus deudas “ex delicto”, aunque una deuda al fin y al cabo. Se comprende que la responsabilidad está contraída desde que hay indicios de que se deberá pagar la deuda por ser condenado.

1. CONCLUSIÓN Y RESÚMEN:

El alzamiento de bienes es un delito “tendencial”, es decir, que se tiende a cometer en supuestos de insolvencia o para evitar hacer frente a tus obligaciones de pago. Hay pues un “ánimo tendencial” de desprenderse de los bienes que conforman el patrimonio, lo cual dificultará, o impedirá, a los acreedores el cobro de los créditos. A efectos prácticos, cualquier maniobra de desplazamiento de bienes, que tenga lugar antes de producirse una sentencia o la apertura de un previsible proceso, si se deduce ese ánimo tendencial en el autor, será susceptible de ser considerado delito de alzamiento de bienes.

1. LOS TIPOS AGRAVADOS: (257.3 Y 4 CP)

Se considera que estamos ante el tipo agravado cuando:

• La acreedora sea la Hacienda Pública o la Seguridad Social.
• La cuantía sea superior a 50.000€.
• El nº de perjudicados sea elevado.
• El abuso de relaciones personales o el aprovechamiento de la reputación personal o profesional.

El resultado será, en caso de que el juez aprecie esta agravación de la conducta, la aplicación de la mitad superior de la pena.

1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES.

Esta responsabilidad civil, en el caso de este delito, no es consecuencia del delito en sí, pues la deuda es anterior al delito, es decir, que en este caso la responsabilidad civil, como deuda que surge para el actor, no es consecuencia del alzamiento de bienes, que no crea un perjuicio a resarcir, sino que este es anterior y el alzamiento imposibilita su cobro. Por eso, lo que hacen los jueces en la actualidad es “desmontar” esta maniobra; suelen declarar la nulidad de la transmisión o acto de disposición que se haya realizado, “devolviendo” el bien al patrimonio del deudor para que los acreedores lo enajenen. Esto nos suscita varias preguntas:

• ¿Cómo actuamos ante una venta ficticia? La acción penal deberá para eso de dirigirse, también con carácter civil, contra el adquirente, y de probar la “ficción” o falsedad en la transmisión y el perjuicio que causa.
• ¿Cómo actuamos ante una venta real? En el supuesto de que el tercero adquiriente fuera de buena fe, no podrá ser este privado de su propiedad, con lo que no se aplicaría la nulidad a la transacción para este adquirente, ¿Cómo lo hacemos entonces? El TS aplica aquí la indemnización, que muchas veces es incobrable. (Establecer indemnizaciones a cargo de alguien insolvente puede resultar inútil). Esta indemnización también se impone en casos en que los bienes son de difícil localización.

Esta responsabilidad civil se ampara en el art. 110.1 CP, que comprende la restitución al afectado. Procede así en los siguientes casos:

• Personas que han de ser acusadas o llamadas a
• Nulidad e irreivindicabilidad.
• La calificación registral del título judicial.
• Anotación preventiva.

Pero en definitiva, vemos como la indemnización es en estos casos, una solución subsidiaria para nuestro legislador.

1. LA EXCUSA ABSOLUTORIA (268 CP)

Es una circunstancia que exime de responsabilidad penal (que no civil) en ciertos casos. ¿Cuáles? En delitos patrimoniales entre parientes de hasta el tercer grado de consanguineidad. (¡OJO! También con los cuñados si se habitase con ellos en una casa común) Esta excepción no impedía que el procedimiento se llevara a juicio, pero luego en el pronunciamiento se debía reconocer esta excusa absolutoria, si bien, se les podría condenar civilmente, y penalmente a los terceros que participasen. Tiene una estrecha relación con el art. 103 LECrim.

1. EL CONCURSO DE DELITOS.

En casos de tipicidades muy próximas, de supuestos muy parejos, y que se resuelven de distintas formas, distinguimos cinco delitos con que el alzamiento de bienes de “confunde” muchas veces:

• El delito de estafa. Este delito, en conjunto con el alzamiento de bienes, es frecuente en muchos casos: Sobretodo frecuentes en la “venta criminalizada”, que es aquella que esconde un ánimo de engaño por parte del vendedor, no tratándose su impago de algo sobrevenido, sino que no hay intención previa de pagar. Es común en los casos de cierres de empresas. (PE: Mi empresa está en quiebra pero yo “engaño” a un proveedor para que me sirva una enorme remesa de bienes, que pretendo enajenar, y en ningún caso pagarle). Es complicado de probar en juicio, haciendo falta pruebas indiciarias y habiendo presunción “iuris tantum”. Es decir, hay una compraventa criminalizada, seguida de un cierre, y de la desaparición de los activos. Esto, suele ser un concurso de delitos. Estos delitos con estafa, también podrían ser interpretables en casos de aumentos de las compras por parte de la empresa pre-concursada o con insolvencia inminente. Ya no hablamos de un dolo directo de primer grado, pero quizás sí de un dolo eventual; pues sabe que no será capaz de pagarlas.

• La malversación impropia: Es la que tiene lugar al embargarse unos bienes, que se quedan en depósito hasta el momento de su disposición, en subasta o similar. Si estos bienes, que deben ser custodiados por el juzgado, se los queda el depositario, dará lugar a este tipo. Es un tipo más grave, con pena de 2 a 6 años, por ser bienes con consideración de caudal público. Los jueces son muy exigentes para apreciar este tipo. Este tipo no cabe en su forma imprudente, (solo dolosa) y contempla, en la práctica, los supuestos en que cuando hay desidia por parte del depositario, los bienes se pierden o extravían. Por otra parte, la malversación propia es la que cometen los funcionarios cuando se apropian del dinero que manejan. La diferencia en la terminología radica en el hecho de que el tipo de la malversación de caudales públicos es un tipo penal especial, es decir, que no cualquiera lo puede cometer, sino que está diseñado para las actuaciones de los funcionarios.

• El delito del impago de pensiones: Normalmente, al ser este delito (de no pagar las pensiones 2 meses consecutivos o 4 meses no consecutivos) más leve que el del alzamiento, el juez suele dictar sentencia de delito de alzamiento de bienes, englobando el dolo y la conducta del alzamiento de bienes esta segunda conducta, y aplicándose la mitad superior de la pena que contempla el legislador.

• La administración desleal. Este delito tiene lugar cuando los administradores de un patrimonio infringen sus obligaciones, se exceden en estas y causan un perjuicio al propietario. ¿Cuándo tiene lugar? PE: Cuando un administrador vende por un bajo precio unos activos, en vista de un concurso inminente, podríamos estar ante un perjuicio para los acreedores (alzamiento de bienes) y también para el propietario de los activos o los socios de la empresa (administración desleal).

• También es frecuente el concurso con el delito de defraudación tributaria. Este delito lo trataremos en nuestro blog en una entrada independiente.

Autor: D. Gonzalo Iñigo Serrat