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1. Introducción y tipificación por el legislador

Los delitos societarios son novedad en nuestro Código Penal a partir del año 1995. Actualmente estos delitos se incluyen en  el CAPÍTULO XIII. “De los delitos societarios”, en concreto, en los arts. 290 y ss. Podríamos decir que sus notas definitorias son las que siguen:

• Hablamos del ius puniendi estatal en el ámbito empresarial, pudiendo haber en ocasiones una excesiva intervención penal, no siempre respetuosa con el principio de intervención mínima y de última ratio que caracteriza al derecho penal.
• Hay una discutible selección de tipos penales y una difícil coordinación a veces, entre el derecho mercantil y el derecho penal en algunos de los casos.
• Muchos de los tipos están deficientemente escritos, siendo objeto de numerosas reformas debido a las dudas que generan en la práctica.

A continuación, expondremos los tipos penales literales que dará como resultado los delitos societarios, redactados por el legislador en los arts. 290 y ss CP, haciendo mención a su contenido simplificado y a cada uno de los tipos penales, que iremos desarrollando más adelante.

Artículo 290. “Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.”

Este art. 290 CP recoge las falsedades de contenido económico en los documentos sociales.

Artículo 291. “Los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido”.

El art. 291 recoge la imposición de acuerdos sociales abusivos por los socios.

Artículo 292. “La misma pena del artículo anterior se impondrá a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito”.

El art. 292 comprende también la imposición de acuerdos sociales lesivos, pero aprovechándose además los socios de mayorías ficticias para lograr éstos.

Artículo 293. “Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses.”

El art. 293 comprende la negación u obstrucción en el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o en la suscripción preferente a los socios de una sociedad por parte de los administradores.

Artículo 294. “Los que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, sometida o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa, negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses. Además de las penas previstas en el párrafo anterior, la autoridad judicial podrá decretar algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código.”

El art. 294 contempla la obstrucción en la labor de organismos inspectores o supervisores del mercado.

Artículo 295. (Suprimido) Dejado sin contenido por la LO 1/2015 de 30 de marzo. Comprendía la administración desleal.

Artículo 296. Los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

2. El bien jurídico protegido de estos delitos societarios y el concepto de sociedad

La doctrina está dividida a la hora de determinar el bien jurídico protegido por estos delitos tipificados; una parte de ésta piensa que estos delitos protegen los intereses de los particulares (más en concreto, su patrimonio individual), mientras que otra parte de la doctrina entiende que se protegen otros intereses plurales, de carácter supraindividual, como la confianza en el mercado; o como el orden socioeconómico y su correcto funcionamiento. En mi opinión, podemos afirmar que se protegen en realidad ambos tipos de intereses al mismo tiempo: sociales e individuales; particulares y colectivos.

El concepto de sociedad recogido en nuestro Código Penal es un concepto muy alejado del concepto que se encuentra en el  Código de Comercio (art. 116) o en el Cçodigo Civil, en su art. 1665. Su casuismo ha llevado a considerar en muchas ocasiones que se trata de una definición «lata, impropia y omnicomprensiva». La redacción de los tipos penales sin embargo se aproximan en gran medida al modelo de sociedad mercantil, en concreto a la sociedad anónima. Dice asi nuestro Código Penal en el art. 297:

Artículo 297. “A los efectos de este capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.”

El artículo termina con una cláusula residual amplia y funcional que nos hará considerar y dudar sobre la consideración o no, a efectos penales, de entes tales como las sociedades en formación, los grupos de sociedades, las asociaciones, las comunidades de bienes o de vecinos,  o las sociedades irregulares, entre otros muchos ejemplos.

Los requisitos que exige el legislador penal para considerar que estamos ante una sociedad, son:

• Que se trate de una agrupación de personas con un determinado grado de organización.
• Con o sin personalidad jurídica propia.
• Disponer de una unidad económica (es decir, un patrimonio común).
• Que tenga órganos de administración o de gobierno.
• Adoptar decisiones bajo el principio de la mayoría.
• Contar con una cierta publicidad de sus cuentas.
• Desarrollar o pretender el  desarrollo  regularmente  alguna  actividad mercantil.

En resumen: ¿Cuándo podremos decir que estamos ante una persona jurídica? Acudir al art. 297 CP

• Cuando estemos ante un ente con personalidad jurídica.
• Cuando estemos ante un ente que opere activamente en el mercado. Es una exigencia del art. 297 CP (Quiere decir, que desarrolle sus fines de forma regular o periódica a través del mercado, no necesariamente de forma activa, pero sí inequívoca, sabiendo que no podría persistir sin acudir al mercado).

¿Podría enjuiciarse a un administrador de una comunidad de vecinos por un delito societario? Conforme a la STS 655/2014 de 15 de octubre. El administrador de una comunidad de propietarios que es condenado por administración desleal; la defensa argumentó que éste no “administraba” sino que daba cumplimiento a lo que los vecinos decidían. El TS estableció que, «dado que la comunidad de vecinos no es una persona jurídica activa del mercado, y el administrador no es tal comparado con el orden socioeconómico, no podrá aplicársele los delitos societarios dispuestos en estos artículos«.

NOTA: Es importante determinar si la entidad de que se trate está encuadrada en los sujetos pasivos del art. 297 CP, para lo que deberemos atender al objeto social y de si “necesita” acudir al mercado en base a su actividad.

¿Y en el caso de una asociación? Una asociación sí que tiene personalidad jurídica, pero no así ánimo de lucro. En su objeto social, atendiendo a sus fines, habrá que ver si “necesita” acudir al mercado para persistir, pero a priori, sí podría ser enjuiciada en este ámbito de delitos.

3. Sujetos activos de los delitos societarios: Los socios y el administrador de hecho o de derecho. (236 LSC)

Las cuestiones de autoría y participación (art. 31 CP) en el caso de las personas jurídicas, se regirán por los cargos y conductas llevadas a cabo por cada sujeto, siendo en la mayoría de casos: socios, administradores de hecho o de derecho. Esto hace que consideremos estos delitos como delitos especiales. (No cualquier sujeto puede ser el sujeto activo de estos delitos)

¿Y qué ocurre cuándo participan terceros ajenos que no sean administradores? (Hablamos de abogados, auditores, asesores, contables, etc.) Estas figuras serán imputadas como partícipes, cooperadores, etc. Ya que estos sujetos no reúnen las cualidades de ser autores para realizar los delitos societarios que acabamos de ver y que exige el legislador, deberemos acudir pues al art. 65 CP.

1. 3. CP. “Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate”.

A estos efectos, conviene una aclaración conceptual: Por un lado, están los administradores, pudiendo distinguir entre;

• Administrador de derecho: es un concepto normativo, nos referimos a la persona que lo es formalmente, al haber sido designada válidamente de acuerdo con la normativa específica de cada clase de sociedad (normalmente, al cumplirse los requisitos de nombramiento, aceptación e inscripción registral) También  los  administradores designados judicialmente y los liquidadores. Son sujetos obligados incluso de manera extrapenal a llevar a cabo las actuaciones propias de su condición bajo determinadas normas de conducta,  que  les  obligan  a  desenvolverse  de  acuerdo  con  los principios de diligencia y lealtad.
• Administrador de hecho: Es un concepto material amplio; referido a situaciones fácticas de control efectivo que no impliquen una administración de derecho. Apreciamos varios tipos, dentro de una clasificación inicial de dos supuestos: (Ver art. 236 LSC)

1. Notorios: Son aquellos que se presentan como tales en el tráfico. Hablamos de administradores designados, pero con cargo no inscrito, caducado, de sociedades en formación o irregulares o con nombramiento inválido. También de apoderados, con facultades de representación generales. Y además están los altos directivos (Directores generales, Gerentes, CEO de empresas, etc.).
2. Ocultos: Son aquellos que no se presentan como tales en el tráfico. Por´último, y de forma muy frecuente, también están el socio único  o los socios mayoritarios  que  administra  realmente  la  sociedad aunque no ostenten cargos en la misma, o los administradores de derecho de  la  matriz  que  se  imponen  a  los  administradores  de  derecho  de  la filial dentro del grupo empresarial, o quienes utilizan fiducias, los testaferros o las sociedades instrumentales, etc.

Y por otro, también tenemos a los socios. Referidos expresamente como posibles sujetos activos en los delitos societarios de los 291 CP (imposición de acuerdos abusivos), 292 CP (imposición de acuerdos lesivos con mayoría ficticia) y 295 CP(administración desleal).

• El de «socio» no es un concepto jurídico-mercantil, sino propio del derecho penal  que  habrá  que interpretar según el tipo de sociedad ante el que estemos (Podrá ser un accionista,  un partícipe,  un socio  mutualista,  un socio cooperativista, miembro de la asamblea general de una Caja de Ahorros, socio de un club deportivo, etc.).
• En algunos supuestos no existen los socios como tal (Por ejemplo en el caso de una fundación, en que tenemos a los patronos).

4. Cuestiones de autoría y participación:

Responsabilidad penal de los administradores de derecho o de hecho: la constatación de que una determinada persona física pertenece al círculo de sujetos  activos  idóneos no es suficiente para atribuirle la consideración de presunto autor de un delito societario. Será preciso, además, comprobar que concurren todos  los criterios de imputación propios del derecho penal: (1) demostrar que el resultado puede ser  imputado objetivamente a la  acción del  sujeto  activo; (2) que éste  ha ejecutado dolosamente la conducta y, (3) que el hecho delictivo le puede ser personal y directamente atribuido como obra suya. Pero, ¿Y qué ocurre cuando estamos ante un órgano colegiado formado por múltiples sujetos? (PE: Un consejo de administración o los socios reunidos en junta)

Delitos cometidos en un órgano colegiado: Estar ante un supuesto de estas características no implica automáticamente el  nacimiento  de  una  responsabilidad  penal  para  todos  los  miembros  de dicho  órgano.  Habrá  que  averiguar  cuál  fue  la  contribución  real  de  cada sujeto  a  la  ejecución  del  hecho  delictivo de que se trate,  conforme  a  las  reglas  generales sobre la participación que exigen la investigación en cada caso concreto de la aportación individual de cada interviniente. (PE: En relación a su voto favorable, no favorable o neutral con respecto al acuerdo abusivo o lesivo merecedor de castigo penal)

En vista del art. 31 CP, la autoría sólo será aplicable a aquellos supuestos que ejerzan de administradores de hecho o de derecho de la persona jurídica, siempre que se cumplan los criterios de imputación del CP (estos son, dolo, resultado final imputable a la acción del sujeto, hecho delictivo atribuible personalmente).

5. Condición objetiva de procedibilidad y punibilidad:

Artículo 296.

“1. Los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas”.

El art. 296 CP recoge una peculiaridad importante de los delitos societarios, y es que el derecho penal pretende regirse por el principio de intervención mínima en estos supuestos, estableciendo un sistema de protección de estos bienes jurídicos que se basa mayoritariamente en el principio de auto-tutela, dejando así discrecionalidad al afectado para acudir o no a la vía penal, y teniendo también a su disposición las vías mercantil y civil.

Podemos decir que hay tres tipos de delitos societarios en nuestro Codigo Penal, clasificables según su “perseguibilidad”:

• Públicos: PE: Estafa, robo, homicidio, cohecho, falsedad, etc. Son delitos perseguibles de oficio que además obliga a todo ciudadano a denunciarlos bajo pena de multa, salvo en contados casos (PE: delitos entre familiares, etc.)
• Privados: PE: Delitos contra el honor, las injurias y calumnias. Requieren para su persecución una querella por parte de la persona agraviada por el delito. Sin esta querella inicial no son perseguibles, y el perdón del ofendido extingue además la responsabilidad penal. Eso obviamente no pasa en todos los delitos; PE: En los delitos sexuales en que la víctima agredida perdona a su agresor; no extingue la responsabilidad penal posterior. Hay una excepción en que sí puede denunciar el MF, cuando las injurias o calumnias son referidas a un funcionario o autoridad por actividades en el ejercicio de su cargo.
• Semi-públicos o semi-privados: Estos delitos requieren para su persecución la denuncia de la persona agraviada y también podrá denunciar el MF en casos en que el delito afecte a un incapaz o desvalido, o cuando el delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas. Los delitos societarios se encuentran dentro de este grupo.

En consecuencia, el Ministerio Fiscal tiene un papel meramente secundario y excepcional, reservado para supuestos agraviados, en que intervengan menores de edad o discapacitados. Es como decimos una aplicación restrictiva y que se rige por el principio de intervención mínima.

Por regla general, el legitimado activamente para formular denuncia es el agraviado y toda la posterior persecución penal se condiciona a esta denuncia inicial. Como excepción, podría sostener el Ministerio Fiscal por sí solo la denuncia si se tratase de menores, discapacitados o desvalidos merecedores de protección, o si se trata de una pluralidad de personas afectadas, entendiéndose que afecta a los intereses generales.

Un efecto agravio es requerido para estos supuestos de afectación a los intereses generales o a una pluralidad de personas, , y no solo una puesta en peligro, afectando a un amplio colectivo, determinado o indeterminado (no puede ser sólo a los socios de la sociedad), o para la economía en el ámbito que sea: regional, nacional o internacional.

En estos delitos existe también el perdón del ofendido de forma que podrá retirarse la denuncia o o apartarse del proceso penal el agraviado, archivándose el caso en la mayoría de los supuestos.

6. Responsabilidad penal y civil directa y subsidiaria de la sociedad.

En estos delitos societarios se contemplaba una responsabilidad directa y solidaria de la sociedad mercantil para el pago de las multas impuestas a la persona física por el juez, basándose en el art. 31.2 CP. Este es derogado por la LO 5/2012 de 22 de junio, pero ¿Cabría ahora su aplicación retroactiva? Decía literalmente nuestro artículo 31.2 CP:

Art. 31.2 CP “En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito societario, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó».

Hoy por hoy la determinación de esta responsabilidad civil y penal para la sociedad será más compleja, haciéndose alusión al actual art. 31 y siguientes de nuestro actual CP, que requerirán como requisito de punibilidad que la empresa no contase con un sistema suficiente de cumplimiento normativo (compliance officer). Esta es una cuestión sobre la que haremos inciso en entradas posteriores del blog.

Fuentes y bibliografía:

• Código Penal actual, tras la reforma por LO 1/2019.
• Material docente e intervención de D. JOAQUIN BURKHALTER, letrado de la firma CUATRECASAS, en el Máster de Derecho Penal Económico URJC – KPMG.