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1. INTRODUCCIÓN AL DELITO

Los delitos de propiedad intelectual se ubican entre los delitos contra el patrimonio y contra el orden socio económico, y se recogen en la sección 1ª del capítulo XI los delitos relativos a la propiedad intelectual, cuyo bien jurídico protegido es también el interés socioeconómico individual del titular de los derechos de propiedad intelectual, para la explotación en exclusiva de la obra protegida de que se trate.

Aunque es cierto que parte de nuestra jurisprudencia reconoce también un interés supraindividual: el de los consumidores para con las obras protegidas y en base a la transcendencia socioeconómica del delito. (Por ejemplo con respecto a factores como la no declaración del IVA, de otros impuestos como el IRPF, la creación de puestos de trabajo, el incentivo a economías sumergidas, etc.)

La propiedad intelectual consiste así, tal y como la define nuestro legislador, en la creación de una obra literaria, artística o científica, debiendo ésta de estar formalizada, es decir, registrada y reconocida, para poder así, recibir protección legal. Este delito se recoge concretamente en los arts. 270, 271, y 272 CP.

Estos artículos protegen dos tipos de derechos del creador de una obra literaria, científica, artística o de cualquier otro tipo: los derechos morales, es decir, los no económicos, que conlleva la autoría de una obra de estas características; derechos que son irrenunciables, y también de otro tipo, los derechos de explotación, que si hacen alusión a los rendimientos económicos que se puedan devenir de la explotación de dicha creación. Los derechos morales son imprescriptibles e inalienables, no así los económicos.

1.2 DERECHOS DE EXPLOTACIÓN

1. El «mercadeo» de la obra. Para encontrar a un distribuidor o editorial que copie y distribuya la obra.
2. La distribución material de la obra. (De los ejemplares tangibles, de la materia; no del “alma” intangible de la obra).
3. La comunicación de la obra.
4. La venta de la obra.

¿Contra qué protege exactamente a estos elementos el legislador? Contra el plagio. El plagio es una infracción de la propiedad intelectual que consiste en “aparentar” ser el autor de algo de lo que no se es. Ser el autor de una obra implica poder decidir sobre su distribución o no, sobre su comercialización, retirada, modificación, etc.

El término plagiar figura en nuestra jurisprudencia, en concreto en la STS de 28 de enero de 1995, en que el TS define el plagio (de forma algo vaga) como “todo aquello que suponga copiar obras ajenas en lo esencial, siendo una actividad carente de originalidad o creatividad, aunque sí pueda contar con ingenio.”

2. ANÁLISIS DEL TIPO PENAL BÁSICO

Artículo 270.

1. “Será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses el que, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios”.

El tipo básico de este delito se recoge en el art. 270.1 CP, y el elemento objetivo recoge cuatro conductas punibles a ralizar por parte del sujeto activo: “reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente”.

2.1 CONCEPTOS DE COMPRENSIÓN DE CONDUCTAS TIPIFICADAS POR EL LEGISLADOR

Para una mejor comprensión de las conductas tipificadas por el legislador, deberemos comprender cada uno de estos conceptos, sitos a su vez en los arts. 18 a 20 de la Ley de Propiedad Intelectual, a que nos remite el legislador mediante el uso de una ley penal en blanco.

• Artículo 18. Reproducción. “Se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”.
• Artículo 19.1. Distribución. “Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma”.
• Artículo 20.1. Comunicación pública. “Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo”.
• Artículo 21.1. Transformación. “La transformación de una obra comprende su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente”.

Por otra parte, el objeto de protección en este delito es la obra o prestación literaria, artística o científica. Y se protegerá su transformación, interpretación, o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio en todo o en parte sin autorización de los titilares o cesionarios de los derechos. Es pues un delito de mera actividad, que no requerirá de la materialización del resultado final que se trata de evitar; es decir, que la intervención de un sujeto que se dedica a reproducir CD’s piratas en su casa, aunque no llegue posteriormente a comercializarlos, ya sería susceptible de castigo penal.

2.2 ELEMENTO SUBJETIVO Y OTRAS CONDUCTAS TIPIFICADAS

En el elemento subjetivo se recoge el ánimo de obtener un beneficio (directo o indirecto) para el sujeto y en perjuicio de tercero. El TS solo requiere a veces del llamado “ánimo de lucro comercial” en el sujeto activo para aplicar el tipo. Es el principal elemento subjetivo a que hace referencia el legislador en el tipo, no así al dolo ni a otras características socio económicas del sujeto activo, por lo que entendemos que no se trata de un delito especial (lo podría cometer cualquiera) y que cabrá la comisión imprudente.

La pena contempla la prisión de 6 meses a 4 años y con multa de 12 a 14 meses. El plazo de prescripción de este delito es por lo tanto de 5 años. (Art. 113 CP)

Otras conductas tipificadas por el legislador en el art. 270.5 CP son:

• También se pena la exportación, almacenamiento o importación de obras protegidas, cuando no estén adquiridos los derechos en el país de origen y no se cuente con autorización del autor o con su consentimiento.
• Y se penalizará además el favorecimiento o facilitación de la realización de estas conductas desde un punto de vista técnico, lo que implica un adelantamiento de la barrera de protección penal por parte del legislador.
• Y la fabricación, importación o puesta en circulación de medios específicamente destinados al crackeo de sistemas de seguridad implantados en obras protegidas. (6 meses a 3 años de prisión).

3. LA REGULACIÓN DEL DELITO CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN INTERNET

Tras este tipo básico inicial recogido por el art. 270.1, tenemos también otra serie de conductas tipificadas en los arts. 270.2 y 270.3, que se focalizan en internet y en la facilitación o incentivación de estas conductas contrarias a los derechos de propiedad intelectual, que recogen literalmente:

Artículo 270.

2. «La misma pena se impondrá a quien, en la prestación de servicios de la sociedad de la información, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero, facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos o de sus cesionarios, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos referidos anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios de sus servicios».

3. «En estos casos, el juez o tribunal ordenará la retirada de las obras o prestaciones objeto de la infracción. Cuando a través de un portal de acceso a internet o servicio de la sociedad de la información, se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos objeto de la propiedad intelectual a que se refieren los apartados anteriores, se ordenará la interrupción de la prestación del mismo, y el juez podrá acordar cualquier medida cautelar que tenga por objeto la protección de los derechos de propiedad intelectual.»

Es decir, que el legislador castigará también la puesta disposición de listados ordenados y clasificados de enlaces que direccionen a contenidos protegidos en la prestación de SSI (Aunque hubieran sido facilitados inicialmente por otros usuarios), siempre que se realice de modo activo y no neutral, sin limitarse a un tratamiento meramente técnico.

Siempre y en todo caso, deberemos de estar ante casos en que no exista la autorización de los titulares legítimos de los derechos de autor, y debe de existir ánimo de obtener un beneficio (directo o indirecto) y en perjuicio de tercero.

Ante estos supuestos, el juez o tribunal podrá ordenar la retirada o bloqueo, ya en medidas cautelares, de la página web, que al final podrá realizarse con efectos generales. Si el delito consiste en la difusión exclusiva o preponderada de ciertos contenidos que infrinjan los derechos de autor, pero no así todo el contenido de la web, se ordenará la interrupción de la prestación de los mismso, pudiendo bloquearse el acceso concreto de que se trate.

3.1 DISTINCIONES A TENER EN CUENTA

1. Los enlaces de profundidad son los realmente delictivos, por hacerse una reproducción o distribución pública del contenido. Se entenderá que estás distribuyendo el contenido de forma efectiva desde tu web si cualquier usuario puede meterse en tu web y desde el enlace ofrecido, visualizar el contenido.
2. Si por el contrario, desde el enlace te lleva a otra página distinta, desde la que visualizarás el contenido ilegal, se tratará de un enlace de superficie, y no tendrá por qué ser penado.

La casuística de estos casos es muy variada y a veces compleja, para lo cual, conviene acudir a la siguiente jurisprudencia:

• TJUE: Sentencias Caso Svensson y Bestwater.
• La circular 8/2015 de la Fiscalía General del Estado (21/12/15): Considera los enlaces como “actos de comunicación”, resalta también la importancia del concepto de “publico nuevo”, y remarca que deberá de haber «ánimo de lucro comercial» por parte del sujeto activo (proveniente de actividad, no necesariamente de usuarios).

Otras cuestiones relevantes del delito contra la propiedad intelectual en internet son:

Este deliro es además considerado como un delito público (LO 15/2003), cuya tramitación se realiza como procedimiento abreviado. La competencia de ámbito territorial presenta a veces problemas, en cuanto a si debe juzgarse por una Audiencia Provincial o por la Audiencia Nacional.

Para la responsabilidad civil de este delito se hace una remisión expresa a los arts. 139 y 140 de la Ley de Propiedad Intelectual.

Como medida cautelar expresa se prevé el bloqueo de páginas web si existe un temor racional de que se vaya a producir una infracción (Art. 140 LPI), algo complicado de existir en el ámbito penal. En cualquier caso, para la interposición de medidas cautelares se requieren los requisitos de “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”, exigiéndose así los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en la medida.

4. LA LUCHA CONTRA EL «TOP MANTA»

Por otra parte, se penaliza el comunmente llamado “top manta”; consistente la conducta en la distribución o comercialización ambulante u ocasional de artículos objeto de plagio o reproducción y que atentan contra los derechos del legítimo autor, penandose inicialmente con pena de 6 meses a 2 años de prisión esta conducta.

Sin embargo, deberemos atender también a las características del sujeto activo, a la reducida cuantía del beneficio económico obtenido, y comprobar si no concurren las circunstancias agravantes del art. 271 CP, de modo que el legislador contempla una reducción de la pena hasta la multa de 1 a 6 meses y/o 31 a 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Esta atenuación de la pena se recogió por el legislador dado lo desproporcionado que resultaba muchas veces el enjuiciamiento de los sujetos a que se arrestaba. La jurisprudencia ha estado dividida en dos posturas:

1. La postura que exige que haya riesgo de confusión para sancionar (Se basa asi en el bien jurídico supraindividual, haciendo mención en el tipo “signo… confundible”, pero propone una intervención mínima y deslinde de sanción civil…). Tenemos por ejemplo la SAP Coruña 8-11-10, JUR 2011,50518, y SAP Madrid, 15-01-08, JUR 2008,99561. Basta que los signos en sí sean idénticos o muy parecidos (con independencia del contexto). Atiende también a otras circunstancias (calidad, logotipo, precio, canal de venta, lugar, etc.) que pueden evitar la confundibilidad. Muchas veces se requerirá de prueba pericial al respecto. Cuando no haya riesgo de confusión estaremos, a lo sumo, ante un ilícito civil.
2. La postura que no exige riesgo de confusión para sancionar (pese a la mención que se realiza en el tipo) (Se ampara en el bien jurídico individual, de ámbito patrimonial). Mayoritaria en las sentencias más recientes: SAP Baleares, Secc. 2º, 29-12-14, JUR 2015,6590; y SAP Madrid, Secc. 3ª, 23-07-12, JUR 2012,283253.

La venta ambulante, tras la última modificación legislativa, consistiendo todas las conductas típicas en la fabricación, ofrecimiento, almacenamiento y venta, en el caso de la venta ambulante, solo será típica la venta, pero hay audiencias en que se castiga el ofrecimiento y en otras que no. En cualquier caso, siempre se atenúa la pena.

Por venta ambulante u ocasional ha de entenderse la realizada en mercadillos, aunque su instalación en un mismo lugar siga un patrón estable; puerta a puerta; o  con ocasión de eventos concretos, como conciertos o partidos de fútbol.

La jurisprudencia, a partir de 2014 y tras la reforma de 2015, deja de guiarse por el criterio de la confusión del consumidor, y opta por que la mera réplica ya sea punible, sin importar tanto la confusión o no que cause al consumidor.

¿QUE RECOGE EL LEGISLADOR?

«Excepcionalmente, cuando exista reiteración de las conductas y cuando resulte una medida proporcionada, eficiente y eficaz, se podrá ordenar el bloqueo del acceso correspondiente.

1. En los supuestos a que se refiere el apartado 1, la distribución o comercialización ambulante o meramente ocasional se castigará con una pena de prisión de seis meses a dos años.

No obstante, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 271, el Juez podrá imponer la pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días.»

En cualquier caso, el enjuiciamiento de estos supuestos platea además otra serie de problemas añadidos, pues nos encontramos presuntosestados de necesidad, errores de prohibición, sujetos menores de edad, inmigrantes ilegales, conductas de mero ofrecimiento pero que no se materializan en venta,o atenuantes facultativas entre otros.

5. SUBTIPOS AGRAVADOS Y CUALIFICADOS

Artículo 271.

“Se impondrá la pena de prisión de dos a seis años, multa de dieciocho a treinta y seis meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido, por un período de dos a cinco años, cuando se cometa el delito del artículo anterior concurriendo alguna de las siguientes circunstancias:

1. El beneficio obtenido o que se hubiera podido obtener posea especial trascendencia económica.
2. Los hechos revistan especial gravedad, atendiendo el valor de los objetos producidos ilícitamente, el número de obras, o de la transformación, ejecución o interpretación de las mismas, ilícitamente reproducidas, distribuidas, comunicadas al público o puestas a su disposición, o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.
3. El culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad intelectual.
4. Utilizar a menores de 18 años para cometer estos delitos”.

Artículo 272.

1. “La extensión de la responsabilidad civil derivada de los delitos tipificados en los dos artículos anteriores se regirá por las disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual relativas al cese de la actividad ilícita y a la indemnización de daños y perjuicios.
2. En el supuesto de sentencia condenatoria, el Juez o Tribunal podrá decretar la publicación de ésta, a costa del infractor, en un periódico oficial”.

5.1 TIPO CUALIFICADO

El tipo cualificado de este delito recogido en el art. 271 contempla como circunstancias agravantes: la especial relevancia económica del beneficio obtenido o que la conducta tenga especial gravedad (en cuanto a el valor de los objetos producidos ilícitamente y al perjuicio causado), también por la pertenencia a asociación ilícita o si implica la utilización de menores. (Estos dos últimos supuestos son muy comunes en el caso del top manta y las mafias que traen a gente a España para vender, extranjeros sin papeles, muchas veces menores de edad).

En este caso agravado, la pena contempla la prisión de 2 a 6 años (lo cual aumenta la prescripción del delito a los 10 años, conforme a lo recogido por el art. 113 CP) y establece una multa de 18 a 36 meses, además de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de que se trate de entre 2 y 5 años.

Fuentes y bibliografía relevante en que se basa el artículo:

• Ponencia y material docente de D. ALEJANDRO VIRUMBIALES DE ROJAS, letrado de la firma Uría Menéndez.
• Ponencia y material docente de D. STEPHANE M. GRUESO, cineasta y experto en materia de propiedad intelectual.